Cải cách Quy định EB-5: Điều Chúng ta Biết, Điều Chúng ta Cho rằng Mình biết và Ảnh hưởng đến Nhà đầu tư

Theo Walter S. Gindin

“Như tôi đã trình bày rất rõ trong những lá thư gửi tới lưỡng viện, lưỡng đảng, chính quyền cần hoàn thành quy định về hiện đại hóa sớm nhất có thể. Quy định này là một bước quan trọng và cần thiết hướng tới công tác cải cách [Chương trình EB-5].”[1]

Đây là những lời Thượng nghị sĩ Charles Grassley đã nói vào cuối bài phát biểu khai mạc phiên điều trần của Ủy ban Tư pháp Thượng viện được tổ chức vào ngày 19 tháng 6 năm 2018. Mục đích của phiên điều trần là để thảo luận về hiện trạng các quy định EB-5 được Bộ An ninh Nội địa Hoa Kỳ (DHS) đề xuất lần đầu vào tháng 1 năm 2017 đặt ra vấn đề tăng số tiền đầu tư tối thiểu, thay đổi cách xác định và chỉ định những khu vực tạo việc làm mục tiêu và tăng cường giám sát các hoạt động của các trung tâm trong khu vực. Mặc dù vẫn chưa hoàn tất các quy định EB-5, nhưng những dự án phát triển gần đây đã cho thấy rằng công tác cải tổ sẽ sớm xảy đến. Hiện trạng quy trình lập quy EB-5 như thế nào và có những tác động có thể có nào đối với những nhà đầu tư tiềm năng đang muốn có quyền thường trú hợp pháp thông qua chương trình EB-5?

TỔNG QUAN VỀ QUY TRÌNH LẬP QUY CỦA LIÊN BANG

Để đánh giá hiện trạng các quy định EB-5 được đề xuất, đầu tiên cần phải xem xét những bước chính trong quy trình lập quy của liên bang. Nói chung, các quy định của liên bang là một trong những công cụ cơ bản được chính phủ dùng để thực thi chính sách công tại Hoa Kỳ. Quá trình mà các cơ quan liên bang xây dựng, sửa đổi và/hoặc bãi bỏ các quy định thường được gọi là quy trình lập quy, và quy trình này phải tuân thủ Đạo luật Thủ tục Hành chính (APA) năm 1946 (5 U.S.C. §551 và tiếp theo). Được thảo ra nhằm tăng tính nhất quán và khả năng suy đoán trong quy trình ra quyết định của các cơ quan, APA áp dụng đối với cả quy trình lập quy chính thức và không chính thức.

Các cơ quan sẽ áp dụng các thủ tục lập quy chính thức được quy định tại mục 556 và 557 trong APA khi “quy chế quy định phải công khai các điều lệ sau khi được cho phép mở phiên điều trần cơ quan.”[2] Bởi chỉ một số ít quy chế quy định phải tiến hành các phiên điều trần “công khai”, nên các cơ quan thường lưu chuyển các điều lệ đó qua quy trình lập quy không chính thức theo mục 553 trong APA, hay còn gọi là lập quy “công báo-phản hồi”

Sự tham gia của công chúng vào quy trình lập quy không chính thức là điều tối quan trọng, bởi các cơ quan phải công bố ra công chúng bản thông báo đầy đủ về điều lệ được đề xuất, sau đó là tiếp nhận ý kiến phản hồi về nội dung điều lệ.[3] Thông thường có thể công báo một điều lệ được đề xuất bằng cách đăng tải một thông báo về công tác lập quy được đề xuất (NPRM) vào Công báo Liên bang - một ấn bản ban hành theo Đạo luật Công báo Liên bang năm 1935 (44 U.S.C. 15 và tiếp theo)[4].

NPRM thông báo và giải thích kế hoạch của cơ quan trong việc giải quyết một vấn đề cụ thể nào đó hay hoàn thành một mục tiêu nhất định nào đó. Thời gian công chúng phản hồi có thể phát sinh ra hồ sơ lập quy quan trọng, bởi bất kỳ bên liên quan nào cũng có thể gửi hầu như mọi thông tin và/hoặc bằng chứng để cơ quan xem xét; ý kiến phản hồi này sau đó sẽ được đăng tải trong “sổ ghi án” lập quy cho phép truy cập công khai.

Khi kết thúc thời gian công chúng phản hồi, APA sẽ chỉ đạo một cơ quan nào đó xem xét mọi ý kiến phản hồi và thực hiện những sửa đổi hợp lý trước khi lập bản dự thảo cho điều lệ chính thức. Bản dự thảo thông thường bao gồm các phản hồi của cơ quan đối với tất cả những vấn đề quan trọng và liên quan được tổng kết từ những ý kiến phản hồi của cộng đồng, và bao gồm cả “tuyên bố chung” về “thông tin cơ bản và mục đích” lập ra điều lệ chính thức.[5] Vào giai đoạn này trong quá trình lập quy, Văn phòng Thông tin và Duyệt Quy định (OIRA) thuộc Văn phòng Quản lý và Ngân sách (OMB) có thể duyệt xét bản dự thảo đã lập sẵn cho điều lệ chính thức nếu công tác lập quy được cơ quan ban hành phân loại là “quan trọng”. Tiêu chí xét “công tác lập quy quan trọng” được quy định trong Sắc Luật 12866 – hay nói ngắn gọn thì đó là một hoạt động gây những ảnh hưởng kỳ vọng đến nền kinh tế và/hoặc những tác động đến chính sách công và hợp pháp khi ban hành điều lệ.[6]

Phải công bố điều lệ bản giấy chính thức vào Công báo Liên bang ít nhất 30 ngày trước ngày điều lệ có hiệu lực theo quy định, chỉ phá lệ trong rất ít trường hợp,ví dụ, cơ quan xác định được “nguyên nhân chính đáng” (tức lý do thuyết phục) giải thích rõ lý do tại sao công bố sớm hơn sẽ có lợi cho cộng đồng. Điều lệ chính thức được phân loại là “quan trọng” phải được công bố ít nhất 60 ngày trước ngày điều lệ có hiệu lực theo quy định.

Quan trọng là sau khi công bố phải gửi phần lớn các điều lệ chính thức đến Quốc hội và Văn phòng Giải trình Chính phủ (GAO) để hai cơ quan này duyệt xét trước khi điều lệ có hiệu lực.[7] Nếu cả thượng viện và hạ viện đều thông qua quyết định không phê duyệt và Tổng thống ký tên (hoặc nếu cả thượng viện và hạ viện đều từ chối phủ quyết của tổng thống), thì điều lệ chính thức đó sẽ không còn hiệu lực và cơ quan không được công bố lại điều lệ đó nữa. Giả sử ban hành pháp hay lập pháp không phản đối hay không vô hiệu, thì điều lệ sẽ được soạn thành luật chính thức vào Bộ Quy tắc Liên bang.[8]

CÁC QUY ĐỊNH EB-5 ĐƯỢC ĐỀ XUẤT

Vào tháng 1 năm 2017, DHS đã đăng tải hai bộ điều lệ được đề xuất về Chương trình EB-5 vào Công báo Liên bang. Ban đầu, DHS đã ban hành một thông báo cấp cao về công tác lập quy được đề xuất (ANPRM) nhằm thu thập ý kiến phản hồi của cộng đồng về một số khía cạnh trong Chương trình Trung tâm Khu vực EB-5, bao gồm các quy trình chỉ định và chấm dứt hoạt động đối với các trung tâm trong khu vực, các tiêu chuẩn về giám sát, theo dõi và tuân thủ của trung tâm trong khu vực. Xin lưu ý rằng, mặc dù APA không chính thức quy định nhất thiết phải công bố ANPRM, nhưng dẫu sao, đây cũng là một cơ chế hữu ích giúp các cơ quan thu hút ý tưởng và/hoặc thu thập thông tin từ cộng đồng thông qua các phương tiện bớt máy móc hơn trước khi ban hành NPRM.

Hai ngày sau khi công bố ANPRM, DHS đã ban hành NPRM nhằm thu thập ý kiến phản hồi của công chúng về một số thay đổi được đề xuất trong quy định EB-5, bao gồm:

DUY TRÌ NGÀY ƯU TIÊN

DHS đã đề nghị cho phép nhà đầu tư diện định cư được sử dụng ngày ưu tiên là ngày Đơn I-526 trước đó được phê duyệt cho mọi Đơn I-526 nộp về sau mà nhà đầu tư đủ điều kiện. DHS muốn giải quyết các tình huống mà nhà đầu tư diện định cư có thể không đủ khả năng giải quyết trong những tình huống ngoài tầm kiểm soát của họ, chẳng hạn như dừng hoạt động một trung tâm nào đó trong khu vực hoặc dừng một dự án kém hiệu quả hoặc thất bại và để có thể giúp giảm bớt gánh nặng cho nhà đầu tư diện định cư hiện hoặc sẽ không được xử lý thị thực diện EB-5.

TĂNG SỐ TIỀN ĐẦU TƯ TỐI THIỂU
DHS đề xuất tăng số tiền đầu tư tối thiểu chuẩn từ 1 triệu đô đến 1,8 triệu đô, và từ 500.000 đô đến 1,35 triệu đô đối với những khu vực nông thôn và dự án TEA, nhằm “theo kịp lạm phát và duy trì giá trị đầu tư thực.”

CHỈ ĐỊNH TEA

DHS để xuất thay đổi cả quy trình và định nghĩa về TEA: thêm các thành phố và thị trấn có trên 20.000 dân vào định nghĩa về “khu vực có tỉ lệ thất nghiệp cao”; đủ điều kiện là “khu vực có tỉ lệ thất nghiệp cao” tại bất kỳ khu vực điều tra dân số nào, trong đó dự án thuộc khu vực có tỷ lệ thất nghiệp trung bình vượt 150% mức trung bình quốc gia, hoặc nếu Khu vực Dự án và bất kỳ hoặc tất cả các khu vực thuộc vùng điều tra dân số lân cận có tỷ lệ thất nghiệp trung bình có trọng số vượt 150 phần trăm mức trung bình quốc gia; và loại bỏ các chỉ định của Tiểu bang về các khu vực có tỉ lệ thất nghiệp cao và thay vào đó là cấp quyền đó riêng cho DHS.

Thời gian phản hồi về ANPRM và NPRM đã kết thúc vào tháng 4 năm 2017, và đã lập được hồ sơ lập quy lớn theo đúng mục đích của APA. Những ý kiến phản hồi nói chung ủng hộ các đề xuất của DHS về việc duy trì ngày ưu tiên, nhưng hầu hết đều nhất trí phản đối ý kiến tăng số tiền đầu tư tối thiểu và ủy quyền chỉ định TEA cho DHS. Đáng chú ý là nhiều nhà bình luận ủng hộ nhiều cách thức giảm bớt tác động tiêu cực khi không xử lý được thị thực diện EB-5 tại Trung Quốc, đó là: không tính những người thụ hưởng phái sinh, khôi phục thị thực chưa sử dụng và cấp giấy thông hành tạm thời sau khi Đơn I-526 được phê duyệt.

HIỆN TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH EB-5

Kể từ khi kết thúc thời gian phản hồi hơn một năm trước, DHS đã yên lặng một cách kỳ lạ. Tuy nhiên, gần đây OMB đã công bố Chương trình Công tác Hợp nhất mùa Xuân năm 2018 và có đưa vào đó cả NPRM đề xuất những thay đổi nêu trên đến các quy định EB-5 ở mục liên quan. Thông báo chương trình công tác ghi rõ DHS hiện đang trong “Giai đoạn Lập Điều lệ Chính thức” trong quy trình lập quy; ghi rõ “Ngày Công tác Chính thức” là “08/00/2018”; và phân loại điều lệ chính thức là “Quan trọng Mặt khác.”[9] Những chi tiết này sẽ cung cấp một số thông tin quan trọng:

Thứ nhất, DHS có vẻ đang trong quy trình thảo luật chính thức về những thay đổi pháp lý được đề xuất trong NPRM; Thứ hai, DHS coi công tác lập quy là “quan trọng mặt khác”, điều này có nghĩa là đó sẽ là điều lệ không quan trọng về mặt kinh tế, nhưng dẫu sao cũng được coi là quan trọng đối với DHS, và do đó có thể được OMB duyệt xét theo Sắc Lệnh 12866[10] ; và thứ ba, DHS muốn công bố điều lệ chính thức vào Công báo Liên bang vào hoặc vào khoảng tháng 8 năm 2018.

Kể từ khi ban hành Chương trình Công tác Hợp nhất mùa Xuân năm 2018, chúng tôi đã biết được một số thông tin bổ sung về hiện trạng quy trình lập quy EB-5 của DHS. Vào ngày 19 tháng 6 năm 2018, Giám đốc USCIS Lee Francis Cissna đã xác nhận trước Ủy ban Tư pháp Thượng viện và sau khi nhiều lần Thượng nghị sĩ Grassley thúc giục thời gian đưa ra các đề xuất về quy định EB-5, đã thừa nhận rằng DHS hiện vẫn đang trong quá trình xem xét những phản hồi về NPRM từ công chúng. Giám đốc Cissna cũng do dự khi nói rằng các quy định EB-5 sẽ được hoàn thành chậm nhất vào tháng 9 năm 2018, nhưng đồng ý rằng các cải cách đó đóng vai trò không thể thiếu đối với sự thành công về sau của Chương trình EB-5.

CÓ NHỮNG ẢNH HƯỞNG NÀO ĐẾN NHÀ ĐẦU TƯ?

Chương trình Công tác Hợp nhất mùa Xuân năm 2018, các tuyên bố công khai của Thượng nghị sĩ Grassley và lời khai gần đây của Giám đốc Cissna cho thấy rõ rằng sẽ sớm có những cải cách đối với Chương trình EB-5. DHS và các đại biểu Quốc hội có ý định thay đổi, ít nhất là tăng số tiền đầu tư, hạn chế phạm vi và quy mô những dự án có khả năng hưởng lợi từ các ngưỡng đầu tư thấp hơn, và ban thêm quyền hạn cho DHS là giám sát và điều chỉnh hoạt động của các trung tâm trong khu vực.

Điều này có nghĩa là các nhà đầu tư dự tính đầu tư theo diện EB-5 nên đầu tư sớm hơn để đảm bảo rằng họ được hưởng lợi từ các khoản đầu tư hiện tại và có nhiều quyền tiếp cận các dự án khả thi mà có thể không còn đủ điều kiện là TEA theo các điều lệ mới. Đặc biệt, chính sách tăng số tiền đầu tư rấy lên nhiều cân nhắc thực sự cho nhà đầu tư – chẳng hạn như phải xác định và tìm nguồn hợp pháp các quỹ gia tăng - cũng như các cân nhắc về mặt tài chính - như tăng chi phí phụ trợ liên quan đến bất kỳ hoạt động trao đổi và chuyển giao vốn nào ra khỏi quốc gia. Hơn nữa, mặc dù các đạo luật EB-5 chính thức có thể sẽ mất hiệu lực khi đến ngày 60 sau khi công bố vào Công báo Liên bang và được phân loại là “quan trọng mặt khác”, thì việc chậm trễ đôi chút trong quá trình thực hiện có thể khiến nhà đầu tư không có đủ thời gian để điều phối các vấn đề tài chính của họ và hoàn thành công tác chuẩn bị tài liệu về nguồn quỹ để có thể nộp Đơn I-526 hoàn chỉnh theo luật hiện hành. Ngoài những thách thức mà nhà đầu tư phải đương đầu, các trung tâm trong khu vực cũng sẽ phải học cách điều hướng trong một môi trường pháp lý mới, và USCIS sẽ phải tìm ra cách thực hiện các quy định mới trong thực tế.

Thay đổi thường là một con đường đầy khó khăn. Do đó, các nhà đầu tư muốn di cư sang Hoa Kỳ qua Chương trình EB-5 sẽ khôn ngoan đầu tư và nộp Đơn I-526 sớm nhất có thể, trước khi khung pháp lý mới được triển khai và có thể đem lại những kết quả không thể đoán trước.

[1] https://www.grassley.senate.gov/news/news-releases/grassley-statement-hearing-eb-5-investor-visa-program.

[2] 5 U.S.C. § 553(c).

[3] Vui lòng tham khảo 5 U.S.C. § 553 (b)-(c).

[4] Có thể truy cập Công báo Liên bang bản điện tử qua trang web của Văn phòng Xuất bản của Chính phủ Hoa Kỳ tại địa chỉ https://www.gpo.gov/fdsys/browse/collection.action?collectionCode=FR.

[5] 5 U.S.C. § 553(c).

[6] Vui lòng xem Sắc Luật 12866 (sắc luật này ghi rõ công tác lập quy được coi là có ảnh hưởng lớn đến nền khi tế khi có mức tác động hàng năm từ 100 triệu đô trở lên hoặc sẽ ảnh hưởng vô cùng tiêu cực đến nền kinh tế; một ngành trong nền kinh tế; khả năng sản xuất; cạnh tranh; việc làm; môi trường; sức khỏe hoặc an toàn cộng đồng; hoặc các chính quyền hoặc cộng đồng Tiểu bang, địa phương hoặc bộ lạc), được đăng tải tại địa chỉ https://www.archives.gov/files/federal-register/executive-orders/pdf/12866.pdf.

[7] Vui lòng xem Đạo luật Duyệt xét của Quốc hội, 5 U.S.C. 801-808.

[8] Đạo luật Công báo Liên bang, 44 U.S.C. § 1510.

[9] Vui lòng xem https://www.reginfo.gov/public/do/eAgendaViewRule?pubId=201804&RIN=1615-AC07

[10] Vui lòng xem Biên ghi nhớ dành cho Cán bộ Chính sách Pháp quy tại các Sở và Cơ quan Hành pháp cũng như Ban giám đốc Điều hành và Quản lý thuộc các Ủy ban và Ban của Văn phòng Quản lý và Chính sách, ngày 29 tháng 1 năm 2018 (còn gọi là “Những Ưu tiên trong Chương trình Công tác”).