Chủ đề nóng về các phán quyết EB-5

Theo Bernard Wolfsdorf, Vivian Zhu và Joseph Barnett 

Với hướng dẫn USCIS được cập nhật nhưng chưa đầy đủ và việc sử dụng không thích hợp các quyết định I-526 và I-829 để tạo ra những thay đổi chính sách, việc phán quyết các bản kiến nghị EB-5 vẫn ở tình trạng thay đổi liên tục. Điều quan trọng là các trung tâm khu vực và nhà đầu tư EB-5 vẫn được đào tạo về chính sách phán quyết mới nhất của USCIS.

TRẺ VỊ THÀNH NIÊN LÀ NHỮNG NGƯỜI NỘP ĐƠN XIN EB-5 CHÍNH

USCIS thường đặt câu hỏi liệu trẻ vị thành niên có thể nộp đơn với vai trò là người nộp đơn chính hay không. USCIS trước đó đã xác nhận rằng không có yêu cầu về độ tuổi tối thiểu trong các quy định EB-5 và một người nộp đơn chính là trẻ vị thành niên có thể ký vào mẫu I-526 mà không cần chữ ký của cha mẹ hoặc người giám hộ; tuy nhiên, USCIS cũng đặt câu hỏi liệu việc thiếu năng lực pháp lý của trẻ vị thành niên khi ký vào các hợp đồng có thể khiến cho hợp đồng đầu tư có thể hủy ngang và do đó không phải là “cam kết đầu tư” theo ý nghĩa của các quy định hiện hành không. USCIS mới bắt đầu đưa ra yêu cầu bằng chứng (RFE) cho những người đệ đơn vị thành niên, đặt ra câu hỏi về việc liệu độ tuổi của trẻ vị thành niên có làm cho hợp đồng không thể thực hiện được hay không cũng có nghĩa là vốn không "có nguy cơ" do khả năng có "thu nhập bảo đảm". Các RFE mời người đệ đơn nộp bằng chứng bổ sung để chứng minh một cách thuyết phục việc tuân thủ tại thời điểm nộp đơn theo thực tế của họ và theo luật hiện hành, chẳng hạn như việc sử dụng Đạo luật Chuyển nhượng cho Trẻ vị thành niên Thống nhất để thực hiện chuyển nhượng và/hoặc sử dụng luật pháp Trung Quốc để quản lý khả năng theo hợp đồng.

NGƯỜI TRAO ĐỔI TIỀN BÊN THỨ BA

USCIS thường xuyên ban hành các RFE về việc sử dụng người trao đổi tiền bên thứ ba của các nhà đầu tư EB-5 để đầu tư vốn vào một doanh nghiệp thương mại mới (NCE).  Cho đến gần đây, mẫu đơn I-526 của các nhà đầu tư Trung Quốc đã sử dụng người đổi tiền bên thứ ba đã được chấp thuận mà không có các RFE, mặc dù USCIS trước đây đã nêu vấn đề này cho các nhà đầu tư sử dụng các công ty giới Hawala hoặc Sarafi để chuyển vốn EB-5 từ Trung Đông. USCIS đang thách thức các nguồn tiền hợp pháp của nhà đầu tư liên quan đến các giao dịch này, đặt ra câu hỏi về việc liệu các giao dịch ngoại hối được tiến hành bên ngoài các kênh ngân hàng truyền thống có hợp pháp hay không và liệu các nguồn quỹ của bên thứ ba có nguồn gốc hợp pháp hay không.

MÂU THUẪN VỚI CÁC ĐƠN XIN NHẬP CƯ TRƯỚC

Là một phần của quy trình phán quyết, USCIS đang xem xét thông tin và tài liệu có trong đơn xin visa và đơn xin nhập cư trước đây. Ví dụ: nếu USCIS tìm thấy bất kỳ sự khác biệt nào giữa thông tin được gửi trong DS-160 đối với visa du lịch và thông tin được gửi cùng với đơn I-526, USCIS sẽ đặt câu hỏi về độ tin cậy của tài liệu của người đệ đơn và “liệu tất cả bằng chứng được gửi có đúng và chính xác không.” Điều quan trọng đối với các luật sư di trú là phải xem xét giấy tờ di trú trước của nhà đầu tư EB-5 để đảm bảo tính nhất quán với mẫu đơn I-526.

SỰ CẤP VỐN CÓ TÍNH QUÁ ĐỘ

USCIS đang xem xét kỹ hơn về việc sử dụng vốn EB-5 để hoàn trả khoản tài chính của tổ chức tạo việc làm (JCE).  Có vẻ như USCIS sẽ chấp nhận việc sử dụng khoản tài trợ EB-5 để hoàn trả khoản vay ngắn hạn, 12 tháng để thanh toán chi phí xây dựng trước khi khoản vay EB-5 kết thúc.
Mặt khác, có vẻ như USCIS sẽ từ chối việc sử dụng các nguồn quỹ EB-5 để mua lại tổ chức phát triển/sở hữu hoặc trả bớt các khoản tài trợ lâu dài.  Có vẻ như USCIS cũng sẽ từ chối việc sử dụng các quỹ EB-5 để thay thế các khoản tài trợ chiếm một phần lớn chi phí vốn hóa của JCE hoặc khi thời hạn cho vay ở gần thời điểm kết thúc thời hạn của dự án xây dựng. Một mối quan tâm khác liên quan đến sự cấp vốn có tính quá độ là khi vốn EB-5 chuyển trực tiếp từ NCE sang người cho vay quá độ.  USCIS đã từ chối thỏa thuận tài trợ này, mặc dù đây là một hoạt động kinh doanh bình thường, bởi vì trong kịch bản này, vốn EB-5 không mang tính kỹ thuật “… sẵn sàng cho (các) doanh nghiệp chịu trách nhiệm chặt chẽ nhất để tạo việc làm…”, JCE, theo quyết định tiền lệ “In Re Izummi.”

XÁC ĐỊNH CÁC GIẢ ĐỊNH VỀ KẾ HOẠCH KINH DOANH

USCIS đang xem xét kỹ hơn các kế hoạch kinh doanh để đảm bảo các yêu cầu của “In Re Ho” được thiết lập. Tất cả các kế hoạch kinh doanh phải bao gồm các chi tiết về việc liệu JCE có được giấy phép hoặc các quyền cần thiết cho việc tạo việc làm liên quan đến việc xây dựng và vận hành dự án EB-5 hay không. USCIS đang tìm kiếm hoạt động phát triển thực tế của JCE để có thể nhanh chóng sử dụng vốn EB-5 khi I-526 được phê duyệt cho các dự án "đang triển khai" này để đáp ứng yêu cầu tạo việc làm được liệt kê ở 8 C.F.R. § 204.6 (j)(4).

Ngoài ra, USCIS đã chỉ ra rằng việc bao gồm các đánh giá chi phí xây dựng chung, chẳng hạn như ước tính chi phí Marshall & Swift, không đủ để ước tính chi phí cho một dự án cụ thể. Thay vào đó, JCE cần bao gồm bằng chứng cho thấy một nhà thầu tổng thể thực tế đã được tham gia để xem xét các chi phí xây dựng và các chi phí đó là hợp lý về mặt thương mại. Tương tự như vậy, USCIS đang đặt câu hỏi về việc liệu lịch trình phát triển/xây dựng có hợp lý về mặt thương mại hay không hoặc liệu lịch trình đã được kéo dài quá 24 tháng để bao gồm việc tạo ra việc làm trực tiếp hay chưa. Chúng tôi khuyên bạn nên bao gồm việc xác minh lịch trình thi công từ nhà phát triển hoặc nhà thầu chung có kinh nghiệm trong việc cùng nhau đưa ra một loại dự án tương tự trong quá khứ.

USCIS cũng đang đặt ra câu hỏi về việc liệu JCE có “cam kết an toàn” cho khoản tài trợ vốn không phải EB-5 cần thiết cho việc thực hiện dự án EB-5 hay không. Nếu không có khoản tài trợ đó, USCIS sẽ đặt ra câu hỏi về việc liệu JCE có khả năng thương mại để hoàn thành công tác xây dựng cần thiết nhằm hỗ trợ tạo việc làm cần thiết cho các ứng dụng EB-5 hay không. Các trung tâm khu vực phải đảm bảo rằng bằng chứng về nợ cao cấp, khoản tài trợ nhóm trung đẳng, và/hoặc các khoản đóng góp vốn cổ phần của nhà phát triển được bao gồm trong các mẫu đơn I-924 và/hoặc đơn I-526.

THAY ĐỔI VẬT CHẤT

Sách hướng dẫn chính sách trực tuyến của USCIS nêu rõ rằng đơn xin nhập cư không thể được chấp thuận dựa trên một bộ các thông tin khác nhau về mặt vật chất so với những thông tin hiện có tại thời điểm đệ đơn. Thật không may, USCIS đã không cung cấp nhiều hướng dẫn về cách giải thích của mình về những gì nó được coi là "vật chất". Tuy nhiên, USCIS gần đây đã chỉ ra rằng các tình huống sau có thể tạo thành “thay đổi vật chất”, yêu cầu các nhà đầu tư EB-5 không có tình trạng thường trú hợp pháp có điều kiện, kể cả những người có mẫu I-526 được phê duyệt, phải nộp lại mẫu đơn I-526: (a) chấm dứt chỉ định trung tâm khu vực cho tổ chức tài trợ cho dự án EB-5; (b) chuyển quyền sở hữu của một nhà đầu tư từ một NCE sang NCE khác; và (c) chuyển đổi từ một JCE này sang một JCE khác. Sự thay đổi vật chất xảy ra trong việc phán quyết đơn I-526 hoặc sau khi phê duyệt I-526 nhưng trước khi nhà đầu tư có được nơi thường trú hợp pháp có điều kiện là căn cứ thu hồi phê duyệt I-526 và từ chối nhập cảnh vào Hoa Kỳ bằng visa EB- 5, hoặc từ chối đơn xin điều chỉnh tình trạng.

Đạo luật Cải cách Toàn diện về Chương trình Trung tâm Khu vực và Visa Du lịch Di trú

Thứ Năm, ngày 8 tháng 3 năm 2018, dự thảo văn bản lập pháp sẽ thay đổi đáng kể Chương trình Trung tâm Khu vực EB-5 đã được phát hành cho các bên liên quan. Văn bản bao gồm các điều khoản tăng số vốn đầu tư tối thiểu từ 500.000 USD hiện tại lên 925,000 USD; ngoài ra, văn bản hạn chế các lĩnh vực đủ điều kiện ở ngưỡng đầu tư thấp hơn. Đây là vấn đề nóng nhất hiện nay trong ngành EB-5, và bạn nên trao đổi với các luật sư di trú có kinh nghiệm để được hướng dẫn vượt qua quy trình EB-5 phức tạp.